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电子杂志2014年第26期
我国农村集体土地权利流转存在的问题及完善建议 (研究室)
一、农村集体土地权利流转存在的法律问题
虽然，我国现有的政策或法律当中已经有了关于农村集体土地流转权利的法律规定，但可以看出，这些规定过于宏观，在实践中还存在这以下问题。
（一）土地所有权主体的不明确
土地权利流转作为一种交易行为，土地权利的出让、转让以及入股合作等行为都需要明确的所有权主体。我国《宪法》第十条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。但是《宪法》并没有对农村土地的所有权主体的“集体”作出明确的法定概念。而《土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。根据上述规定，我国农村集体土地所有权的主体包括村集体经济组织、村内集体经济组织、乡镇集体经济组织。而农业集体经济组织、村民小组、村民委员会和乡（镇）政府则不是所有权主体，它们依法只享有经营、管理的权利。
虽然看起来我国法律对农村集体土地所有权主体作出了比较明确的规定，但对“集体”这一概念的内涵没有作出明确的界定。这样的法律规定就导致了农村集体土地所有权主体的复杂性，以至于集体土地所有权主体的不明确。而现实中集体土地的承包经营农户由于缺乏行使集体所有权的组织形式和程序导致无法行使所有权，缺乏行使所有权的客观条件和动力。其结果是所谓的土地集体所有成为乡村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡村干部的个人所有。因此，在实务中存在大量的违规土地流转行为，如部分基层政府或村委会越俎代庖，操控土地流转，采取非法手段或“集体行为”，强迫农户进行土地流转或阻碍其依法流转承包地，造成农民耕地流失，导致农民无耕地可种或者不能获得合理的补偿，侵害了农民的合法权益。
（二）农村集体土地权利流转主体受限
农村是以家庭联产承包经营为基础的统分结合的双层经营体制，农户以家庭为单位向集体组织承包土地，使得流转主体的确定存在障碍，而流转主体的确定又直接关涉到土地流转合同的效力。一是农户家庭成员之间的土地划分并不明确，在流转过程中就会出现障碍。二是家庭成员的变化导致流转主体难以界定。耕地的承包期是30年，在这30年中家庭成员很可能会发生变化，发生变化之后土地承包经营权的归属和划分就难以确定，相应的流转主体也就难以确定。另外，根据《土地承包法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权转让时，转让方必须具有稳定的非农职业或稳定的收入来源，而受让方必须是农户。中共中央2002年发布的《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》中，又对关于工商企业与城镇居民租赁或转包农户承包地以及集体经济组织对农地实行“反租倒包”进行了限制。土地承包经营权在流转时要受到成员资格、经济来源等方面的限制，将许多受让人排除在外，违背了流转人和受让人的真实意愿，阻碍了土地承包经营权的自由流转。
（三）农村土地承包经营权流转的方式不完善
我国《农村土地承包法》对于土地承包经营权的流转规定了转包、出租、转让、互换及其他方式的流转方式。而实际中存在的流转方式远不止这些，还有代耕代种、反租倒包等形式，法律对这些方式并没有作出具体的规范。我们在不违背法律原则和规定的前提下，应充分尊重农村土地承包经营权的流转习惯，应充分肯定和尊重实践中的流转形式，但是由于本文篇幅有限，仅讨论较有争议抵押、入股。
土地承包经营权抵押是指抵押人(原承包方)通过农村土地承包方式承包的物权性质上的承包经营权有效存在的前提下，以不转移农村土地之占有,将用益物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。但从我国现行立法来看，无论是《担保法》，还是《物权法》、《农村土地承包法》都禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。这一方面是保护农地资源，另一方面则是考虑到农村土地承包经营权是农民基本的社会保障。农业规模发展经营需要资金，农村土地承包经营权作为一种财产物权，其抵押也具有必然性。所以现在土地承包经营权之所以不能抵押，发挥融资实效的功能更重要的原因不在缺少法理基础或制度基础，而在于现行的金融制度和机构不适用农村。
农村土地承包经营权入股是一种比较新颖的土地流转方式。土地承包经营权入股一定程度上实现了农地经营组织的制度创新，凸显了财产增值功能，也有利于城乡统一劳动力市场、资金市场的形成,缩小城郊的农村与边远农村的差距。土地承包经营权入股的核心问题在于股份合作企业(公司)成立后的股权变动农户入股投资的风险承担乃至股份企业(公司)的破产清算。土地承包经营权入股后的股份变动，是指在一定条件下股权持有人的变更和转换，包括一般情况下的股权有偿转让、赠与和继承等，特殊情况下的退股、回购、抵押、抵偿以及被强制执行等。由于土地承包经营权的特殊性，土地承包经营权入股后的股权变动需要特别慎重。[13]一方面，土地股权不能变动的做法已不符合农村经济发展的实际需要，土地股权的凝固不变，不仅会阻碍农民的流动，而且不利于上地股份合作经济组织的股权结构优化，不利于农业生产要素的流动与农村经济的发展。但另一方面，土地承包经营权股权的变动又应有一定的限制，即土地股权的转让应经发包人同意。因为土地股权的转让将是上股权人丧失土地承包经营权，与传统的土地承包经营权转让具有同样的后果，因而根据土地承包经营权转让应经发包人同意的原则，土地股权转让也应经发包人同意。
（四）、土地流转市场制度没有建立
随着改革开放的不断深入，我国经济体制已经完成了由计划经济向市场经济的转变。土地市场作为市场经济体制不可分割的一部分，也不断发育和形成。目前，我国的土地市场由三部分组成：农村土地市场、征地市场和城市土地市场。城市土地流转市场己基本建立起来并且形成了相应的土地价格体系；而在农村，由于大量的农用地和非农用地都在自发流转，客观上土地市场已经形成，但是在制度和政策上并没有建立起来，土地市场价格体系也未形成。至于所谓的征地市场，由国家独家垄断，行政运作，征地成为农村上地转换为城市建设用地的惟一合法途径。由此，割断了城乡土地的自由合理流转，割断了城乡土地市场的有机联系。
国家独家垄断土地征收市场，既是农民土地的独家买者，又是城市一级土地市场的独家卖者。可见，土地由农业用地转为城市用地，并非是土地的供给者和土地的需求者直接进行市场交易，正是这种人为设置的制度壁垒把城乡土地市场割断，这是城乡土地市场空间上割断的一个方面。另外，土地的流转不仅仅是土地权利的流转，也是土地产权在价值上的实现。国家一边从农民手里低价征收到上地(之所以说是低价，是因为现行有关法律规定，征收耕地的补偿费用按原土地用途产值的若干倍进行补偿，而非土地的市场价格)，一边高价在城市土地市场出让，二者之间有相当大的价差甚至是巨额的获利空间。在土地权利价值实现过程中，市场机制被排除在外，土地均衡价格形成机制和基于竞标地租理论的一般土地利用机制不起作用，当然也就不存在土地的供给与需求通过市场机制的作用形成土地的均衡价格。
现行土地市场制度，特别是征地制度对推动城市化进程、保护耕地资源和增加地方政府收入曾起到很大作用，但是人们也付出了沉重的代价。市场垄断和城乡土地市场割裂，一方面排除市场机制，造成农地非农化过渡，另一方面驱使地方政府过度征地和逐利。二者都同时导致工业化、城市化用地粗放、效率低下，不利于土地的可持续利用，侵害农民的土地财产权益。这套制度越来越不适应我国经济社会的可持续发展，暴露出许多问题与矛盾。
二 、完善我国农村集体土地流转法律制度的建议
（一） 明晰土地产权，强化农民土地流转主体地位
不论是土地的所有权还是土地使用权，权利主体的明确是行使权利的前提，明晰产权要求土地产权权能边界清晰、产权权能的设置、处分有法律保障。目前，农村集体土地“三级所有”的模式导致所有权主体不明确，集体土地所有权主体虚位。
集体土地产权的界定要充分考虑国情，尊重制度变迁的路径依赖原则，采取渐进式的改革路径。从目前我国农村土地经营的现状看，乡镇集体经济组织拥有农地的情况已经很少，传统以村民小组为单位的集体经济组织也大多数呈现结构松散的状态，而以经营农业用地的“行政村”为单位的集体经济组织成为常态，因此，亦将村农民集体作为依法设立的所有权主体的形式。
所有权的行使，也需要确定行使的权力机构和组织形式。目前，村民委员会是村民的自治组织，我国通过了《村民委员会自治条例》，村民委员会具有浓重的行政管理色彩，是政府行政权的延伸。将村民委员会作为集体土地所有权的行使主体，可能会造成行政权的过分干预。因此，可以由村民代表大会作为村民集体权力机构行使土地所有权，按照村民大会的表决成立“集体资产经营公司”的经济组织，行使集体土地经营管理。
按照物权的平等保护原则，对集体经济财产应当给予与国有财产、私人合法财产一样的保护。集体土地所有制具有绝对的、排他的占有权，国家除基于公共利益依法征收征用外，任何人不得随意占有、使用农民集体的土地。农村集体土地流转既包括集体经济组织间的流转，也包括集体与国家之间的流转。[16]流转过程中，农村集体拥有收益的分配权，在符合国家法律法规的前提下，农村集体经济组织有处分的权利。当然，农村集体经济组织行使所有权必须受国家法律的限制。
因此，规范农村集体土地所有权会为农村集体土地的流转奠定良好的权利和组织基础。
（二）放宽集体土地权利流转主体的限制
土地承包经营权在流转时要受到成员资格的限制，将许多非本集体经济组织成员的受让人排除在外，违背了流转人和受让人的真实意愿，阻碍了土地承包经营权的自由流转，终将影响本地经济的发展。[17]所以，必须放宽对土地承包经营权流转主体的限制，考虑农户的真实意愿，使农村土地资源得到真正的优化配置，促进农村土地市场的自由发展，达到确立土地流转制度的目的。在放宽流转主体的同时，应当取消取消转让农地使用权必须要发包人同意的条件，基于土地承包经营权的物权属性，则农户当然享有自主流转其物权性质的土地承包经营权的权利，无须发包方的同意。另一方面，发包方同意，在实践中很难操作，要经发包方同意，意味着要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的成员或村民代表的三分之二同意。同时容易导致村干部权利的滥用，阻碍土地承包经营权转让的正常进行。
（三）完善农村土地承包经营权流转的方式
对于土地承包经营权流转方式的总体法律规定，笔者认为可以先有国务院出台具体有效的行政法规对于流转方式作出具体规定。鉴于我国现行法律体系中既没有土地流转的国家立法，也没有专门的地方规章。目前，土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，导致土地流转内容的不完整性、土地流转价格的不稳定性，妨碍了土地流转的进程。立法机关也应及时制定一部专门土地流转法，针对土地流转的主体、程序、内容等进行细化的规定，进一步规范土地流转行为。
对于本文讨论的抵押和入股方式问题，笔者认为应当从以下方面完善，农村土地承包经营权的抵押方面，可以考虑设立土地合作金融机构，土地合作金融机构是指以经营土地抵押贷款、土地出租等业务为目的，并承担国家金融扶助的非营利性的农民土地合作金融法人。即农户在需要生成经营资金时，可根据情况，将自己的土地承包经营权抵押或者租给土地金融机构，土地合作金融机构提供农户所需资金的新型农村合作金融组织。将农民土地权利与金融供给结合起来的农村金融担保制度为土地承包经营权的抵押建立客观基础,而土地承包经营权的不动产用益物权性质和可流转的规定，又为土地承包经营权的抵押制度提供法理和制度基础。[18]而入股方面，则可以农民以土地租金入股，而不是直接以土地承包经营权入股，避免了公司经营失败可能带给农民的风险。而且农户获取固定租金及租金入股收益，不但保证了农民可以获取稳定的土地收益，而且农民还可以获得公司经营所派红利的期待性收益。并且在此情形下，股份合作企业(公司)的破产清算可以依照《公司法》的一般规定进行。
（四） 完善土地权利流转市场
土地流转本质上是一种市场行为，流转机制是市场。通过不断完善土地流转市场体系，为土地流转提供一个良好的市场环境，从而优化土地资源的配置，提高其使用效率。一方面，要建立和完善相应的中介组织，因为土地流转是一个涉及到流转各方利益的比较复杂的交易过程，为了协调好、保护好流转各方的利益，保证土地流转有序进行，必须建立和完善中介组织为之服务：要建立专门的土地流转交易场所来提供土地供需信息，确立土地流转指导价格，办理交接、登记手续等，从而为供需双方提供一个较好的流转平台；要不断建立和完善土地开发、土地信托、农村金融、保险机构、法律事务咨询等土地流转市场中介机构，为土地流转提供咨询、评估、信贷等服务，降低流转成本，提高流转效率，优化流转环境。“中介组织要努力提升土地的供需信息的收集、发布、价值评估、合同管理以及法律咨询等方面的服务功能，从而形成正规化的土地流转市场体系，从而更好地保护农民的知情权”。当然，这些中介组织不能以赢利为目的，否则就会提高农民的交易成本、减少流转收益。另一方面，要有一个合理的土地价格的市场形成机制。土地是稀缺资源，它的增值效益是非常明显的，因此，应当加大土地流转中农民的补偿力度，土地补偿标准要按照土地的市场价格来计算，建立一个动态的土地收益分配机制，从而使农民真正分享到土地增值所带来的收益。有了良好的市场环境，农村土地流转才能更加合理、有效地进行，土地资源也才能得到更加优化的配置。
为了城镇化的快速发展和农村产业结构的调整，以促进我国社会主义市场经济的快速发展，从地方到中央都开始在农村集体土地权利流转制度进行探索。但在农村集体土地权利进入市场中还存在着许多的问题和难关。本文也只是从农村集体土地流转的法律现状及问题进行阐述，主要侧重于完善集体土地权利的制度与规范。面对目前我国农村集体土地权利流转的诸多问题，完善土地权利制度与规范只是一方面，还需要解决集体土地流转的其他问题。因此，而本文仅仅是笔者一点浅薄的看法和讨论，希望能有更多的学者对此问题进行深入研究和探讨，共同促进我国农村集体土地权利流转的发展。