一、金融诉讼困境：“金融专家”缺漏下的“尴尬态势”

　 金融诉讼案件审判因其新颖性、专业性、多样性、复杂性等特点决定了其在司法实践中的尴尬态势，诸如“送达难”导致审理期限过长、认定案件事实和适用金融法律困难、法律效果与金融秩序难以兼顾等。“金融专家”因其专业性、针对性等特点成为克服金融诉讼窘态的必要之选，亦因此“金融专家”的缺漏直接或间接导致了金融诉讼尴尬的整体态势。“金融专家”缺漏下的尴尬主要表现为以下几个方面：

　 （一）审理难度大，结案周期长

　　金融诉讼中“受理的金融案件基本上覆盖了储蓄、借款、信用卡、担保、保险、票据等金融行业各个领域的共计十余类案件，案件类型呈现多样化”[ 张立、毛学江、陈晓红、张乐跃：《创新金融审判模式 回应金融发展需求-重庆市渝中区法院关于专业化金融审判机制的调研报告》，载《人民法院报》2011年10月20日版。]，尤其是伴随金融行业的日新月异，各类新型金融案件日益增多，且金融诉讼案件中“相互担保”与“多联担保”现象严重，涉及的利益主体呈现群体性特征，被告人数众多，此即在案件数量和难度上对金融案件审理形成双重压力。同时囿于被告数量众多、住所地分散且地域跨度较大，同时被告或者登记地址不详或者登记后住所变更甚或者因恶意避债而“下落不明”等诸项原因，金融诉讼案件遭遇严重“送达”难题，金融类案件审理周期被拉长甚至无限制拖延，从而严重影响金融诉讼效率。

　 （二）鉴定机构少，鉴定能力孱弱

　　金融诉讼亦多涉及金融专业或者技术性问题的专项鉴定，而现行具备司法资质的鉴定评估机构：一则，数量较少。截至2014年底，全国经省级司法行政机关审核登记的司法鉴定机构共4902家，涉及司法会计鉴定、建筑工程鉴定、物价鉴定、医学鉴定、产量质量鉴定、涉农鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定、电子数据鉴定及文物鉴定等诸多行业领域，但涉及金融专业问题或者综合问题鉴定的机构数量甚少。目前，金融类案件中的问题鉴定多借以相关或者相近行业领域的司法鉴定机构完成。二则，鉴定水平和评估能力较低而导致鉴定评估结论的非排他性。囿于承担专门或者综合性金融类问题鉴定工作的司法鉴定机构数量的短缺，金融诉讼中所涉及的专业或者而综合性金融问题所借以其他相近或者相似行业领域鉴定机构完成，但实践表明，司法鉴定的效果并非理想，究其原因即是金融类案件涉及鉴定的问题多呈现高度的专业性与复杂性，非金融类司法鉴定机构仅依托“临时组建”鉴定队伍，即便以是由涉及金融专业领域的人员组成，亦是限于其实践程度不足而衰减其鉴定结论的可采性与权威性。此即导致，虽然金融类案件经由司法鉴定机构“专业认定”，但该鉴定结论并不能够对金融诉讼中呈现的争议问题予以清晰厘定，法官虽作为案件的最终裁判者，但是基于金融诉讼案件的专业需求和可行性鉴定结论的缺失，其亦不能径直予以裁断，即便作出最终裁判其公正程度亦需要实践检验。

　 （三）民主专业程度不够，服判息诉效果不佳

　　金融审判专业化模式下的法官应具备扎实的理论功底和丰富的实践经验，应具备金融法专业素养及一定的金融学科知识，然而法院在选拔和培养复合型法官队伍，充实金融法庭，提升金融法庭综合审判错综复杂环保案件能力的同时却忽视了“借用外脑”，即吸收“金融专家”以陪审的角色定位参与到金融诉讼案件审理当中。“金融专家”的缺漏造成“案件事实分析、证据和因果关系认定、损害程度与赔偿标准认定等”失去了“专业特质”支撑，再者“金融专家”即便是列入合议庭，而仅仅系“编外法官”，其平民身份更易与民众形成共融和共鸣，其论断或结论更具代表性和说服力，然而“金融专家”的缺漏导致民主、专业、近民失去存在的空间和生长的土壤，直接或间接导致案件久调不解。

二、“金融专家”亮剑司法的两性分析：必要性与重要性

　　“金融专家”参与金融类案件审理的必要性与重要性始源于“金融专家”的“专业优势”与承办法官的“专业漏缺”的正反诱因组合，而“金融专家”与“承办法官”在两性上并非完全割裂，而是不同领域职能作用的高度汇聚。

　 （一）金融诉讼内容的专业需求

　　金融问题具有很强的专业性和科学性，其所涉及的内容复杂多样，表现形式各异，金融诉讼涉及货币银行学、金融经济（含国际金融、金融理论）、投资学（包括证券投资、国际投资、企业投资等）、保险学、公司理财（公司金融）、金融法学等诸多专业领域。同时“随着社会经济的不断发展，相关金融行业日益深入社会生活各个领域，其重要作用亦为社会认可，与其相关的纠纷也相应增多”[ 北京市第二中级人民法院课题组：《金融类纠纷案件审理中存在的问题及其对策》，载《法律适用》2010年第10期，第66页。]，诸如“因个人消费信贷所引发的保险代位求偿案件、涉及购买未上市创业板股票的委托理财合同纠纷、属于金融衍生品交易的掉期合同纠纷、因信用卡被网银转账方式盗刷起诉银行案件及因购买外国国债引起的跨境投资纠纷等[ 林晓君：《金融审判中专家陪审的实践及制度转化-以浦东新区法院金融审判实践为视角》，载《金融法学家（第二辑）》2010年版，第116页。]”新类型案件层出不穷。囿于此，金融诉讼案件所涉及的鉴定、评估、调查等势必呈现长期性、持续性、深入性，其并非“头疼医头，脚疼医脚”的短暂性和表象性。然而，在金融诉讼调查等系列活动中，“金融专家”即是医者，而非法官所能，“金融专家”会通过“望闻问切”对金融纠纷进行病理分析，对病症和类型进行认证，对损害程度和赔偿标准进行认定，从而为法官裁判提供“专业认定”支撑。

　 （二）法官自身的专业缺陷限制

　　法官的专业缺陷决定了其在金融诉讼中势单力薄，而导致其在事实认定和法律适用中的尴尬态势。法官虽作为公正的天平，而公正价值的维系，需要准确的事实认定、证据采信、法律适用，以上“三元素”的任何缺漏都必然导致法律底线失守。法官对专业性、技术性之外的普通事实认定和证据分析采信基本不存在障碍，而金融诉讼作为特定司法领域，其诉讼内容的复杂程度、宽泛程度、专业程度，已然超出了法官的驾驭能力，其一，法官的金融理论知识不足，其虽可介意专项的教育培训对涉及金融类案件的相关知识予以一定程度的不强，但客观来讲，专项的“集中式”教育培训不能在短期内奏效，从而割断了法官的知识链条，技能亦受阻却；其二，法官确保金融诉讼“能动效应”的能力孱弱。金融案件与传统的商事案件并非相同，“其更深层次反映的是金融行业的最新动态、发展趋势、市场走向和监管政策的变化”[ 林晓君：《金融审判中专家陪审的实践及制度转化-以浦东新区法院金融审判实践为视角》，载《金融法学家（第二辑）》2010年版，第116页。]，如此，即要求法官既要懂得社会经济政策和金融交易规则，亦能够借以专业的“眼光与理性”对金融诉讼所涉及的疑难性、新颖性甚或国际性问题予以准确厘定。然则，现行审判体制下，金融审判法官多局限于案件本身—“就案审案”，其并未综合考量裁判结果之于金融市场运行的引导功能与能动效应。因此，在法官自身限制，而教育培训又不能一蹴而就的情势下，“金融专家”的引入势必成为明智之举。

　 （三）金融专家的特色优势

　　“金融专家”的特质决定了其与法官专业的互补，决定了其在金融诉讼中的角色定位。其一，“金融专家”的专业技术优势。来自政府金融部门、（中央）银行及非金融机构、高校或者研究院的“金融专家”分属金融行业的不同领域，诸如货币银行学、金融经济（含国际金融、金融理论）、投资学（包括证券投资、国际投资、企业投资等）、保险学、公司理财（公司金融）、金融法学等专业领域，其在具备高水平的金融专业知识和技术水平的同时，亦能够借以专业的“眼光”与“理性”运用金融交易规则、分析社会经济政策、预测金融行业发展趋向。因此，“金融专家”参与金融类案件审理能够突破“专业瓶颈”，畅通司法审判程序，提高审判质量和效率。其二，“金融专家”的“非本土”优势。“金融专家”的“非本土化”是指金融专家独立于司法审判领域之外，排除在当事者利益纠葛之外，而仅仅是立足案件事实，通过专业分析和认证作出客观公正的审查结论。同时“金融专家”虽具备特殊专业背景，但是“金融专家”多以普通民众的身份出现，与涉案当事人归属同一群体，而又立足利益纷争之外，在司法公信缺失的情势下，涉案当事人更容易接受排除“本土”影响的客观分析与认证，涉案当事人在利益纷争面前会对“金融专家”的审查结论作理智的分析和更大程度的接受。

　　总之，“金融专家”的缺失不仅是对“专业问题”实质审查的缺失，更是司法民主和公信的缺失，无论是基于“金融专家”专业特质的考量，抑或是基于“金融专家”的“近民角色”分析，涉案当事人都会以“金融专家”的认定为基准，并以此来权衡法官裁判的公正程度。　

三、“尴尬破解”的应然路径：构建“专家专用”审判模式

　 （一）“专家专用”模式之：咨询专家　　　　

　　金融专家咨询制度的构建主要是基于发挥“专家智囊团”作用与保障决策科学化、民主化的考量。首先，金融咨询专家的选任。金融咨询专家的选任受其专业需求的限制，而非不加区别的“海选”，因此金融咨询专家最基本的要求应当是来自金融专业领域或金融法律领域，当然基于咨询意见质量和可接受性程度考量，金融咨询专家应来自省级主管金融工作的政府机构，中央银行、银行及非银行金融机构（诸如保险公司、证券公司、财务公司等），大专院校、科研院所、国外知名院校机构等教育科研部门，并在货币银行学、金融经济（含国际金融、金融理论）、投资学（包括证券投资、国际投资、企业投资等）、保险学、公司理财（公司金融）、金融法律法规等领域有一定影响力的专业人士。其次，金融专家咨询的“独立性”。金融专家以“专家”身份开展咨询工作，独立发表咨询意见，不受任何单位和个人的干涉。金融专家的“独立性”主要表现为以下两点：一方面，金融专家就审判实践中所涉及的金融类专业性问题，向审判合议庭发表自己的认定结论和意见考量；另一方面，“金融专家”可以根据案件审理需求或专业认定需求向法院提出现场调研要求，并对特定事项独立开展社会调查。最后，金融专家咨询意见的参考性。金融专家经过专业分析认证或者现场特定事项调查结论对合议庭判决的作用应定为在“参考”，而非定案的必然依据，金融专家作出咨询意见后，庭审法官要从事实和法律的层面对案件进行综合分析，对金融专家的咨询意见与当事人的举证、质证及辩论意见进行认真比对，分析并记录两者的一致性意见和不同意见，分歧不大且不影响案件审理的可以吸收作为定案依据，分歧较大的应再次启动咨询程序，做更深层次的分析和认证。

　 （二）“专家专用”模式之：陪审专家

　　金融专家陪审员的引入主要是基于金融专家的专业优势和陪审员的社会角色考量，这一制度的构建能够在化解专业难题的同时，增加案件审理的透明度和公开性，从而扩大司法民主。首先，“专家陪审员”的选任。“专家陪审员”的选任对象与“金融咨询专家”选任对象是一致的，其出发点都是为了保证案件质量和效率。然而专家陪审员的范围要适当比金融专家的范围要宽泛，在金融专家来源部门之外应扩大到县、乡镇、乃至村社的金融专业和金融法律从业人士。其次，“专家陪审员”的抽用。金融类陪审员的抽用依据要遵循随机抽取的原则，但是金融专家陪审员要实行分类的细化管理，并分属不同的金融小专业需求和金融区域需求，其中普通金融案件中陪审员抽用不区分类别，实行“大库型”管理和抽用，在涉及金融细化专业领域的案件中陪审员的抽取实行“定向小库型”管理和抽取，这样在保证专家陪审广泛代表性的同时，也保证了案件审理的质量和效率。最后，“专家陪审员”意见的独立性和定案依据性。相较于金融专家的咨询意见，“专家陪审员的功能是与法官共同裁判事实，运用法律，虽其核心任务是协助法官认定专业性问题，但专家陪审员是享有同法官一样的权限，他本身就是合法的裁判者，拥有最终裁决权[ 陈如超、马兵：“中国法庭审判中的专家陪审员制度研究”，载《湖南社会科学》2011年第2期，第109页。]”，因此，如果说“金融专家”的咨询对法官裁判的影响是或然性、参考性的，那么专家陪审员对法官裁判的影响就是必然性、决定性的。专家陪审员在庭审中的权力是独立的，法官不能干涉或摆布陪审员的事实认定和评议意见，无论是在庭审内外法官都应尊重陪审员的权力[ 法官应保障专家陪审员以下几个阶段的权力：其一，庭审前，主审法官应就涉案专业性问题请专家陪审员向合议庭成员作专项讲解，对当事人的真实诉求和案件争议的焦点作全面的了解，增加审理和调解工作的针对性；其二，庭审和评议中，专家陪审员主要对专业性问题进行调查、评议、分析，并突出专家陪审员就鉴定过程、鉴定的科学依据等情况向鉴定人的提问；其三，裁判文书制作中，则按需邀请陪审员撰写相关专业部分，或在签发前邀请其提供修改意见，使裁判文书中专业性问题的事实认定和法律适用更加准确。]，保证陪审工作落到实处。

　 （三）“专家专用”模式之：专家证人[ 专家证人在英美法系国家的法律中是一个与普通证人相对应的概念。英国1999年《民事诉讼规则》第35章第2条规定：“专家证人”是指为法院诉讼程序之目的提供或者准备证据的专家。美国《联邦证据规则》第702条规定：“专家证人是指因知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的人”。]

　　“金融专家证人”设立的必要性之一即是当前鉴定机构对涉及金融专业问题的鉴定结论之公信力缺失，鉴定人在案件审理过程中的社会认同感和可信度降低。专家证人作为源自英美法系的一项制度，其引入主要是为了弥补法官在专业知识上的缺陷，帮助法官化解专业难题，同时亦是为了弥补涉及金融鉴定制度本身和实施存在的诸多弊端。其一，明确专家证人的法律地位。金融专家证人的法律地位是证人而非鉴定人，其与普通证人一样不具有任何的特权和优势。然而金融专家证人又不是法律意义上的证人，“专家证人不能被现有的证人概念所涵括[ 邵勋：“论专家证人制度的构建-以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角”，载《法商研究》2011年第4期，第94页。]”，根据法律规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有作证的义务”，由此可见“证人是在诉讼开始之前了解案件情况的人[ 龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第134页。]”，而金融专家证人通常是在诉讼开始后而获悉案件具体情况。其二，专家证人的选任。1、资格和能力方面。专家证人的资格和能力要求有广义与狭义之别，其中英美法系采广义说，即“只要经过学习、实践获得了专业的知识、经验或技能的人都是专家”，大陆法系采狭义说，即“专家是具备相应学历、职称，并经过主管部门核准登记的专业人员”[ 胡震远：“我国专家证人制度的构建”，载《法学》2007年第8期，第95页。]。立足我国专家证人的法律定位及其价值功能预期，金融专家证人所应具备的条件可以归结为以下几点：须具有某一领域的知识、技术或经验，且该专家无需要求是某领域的权威，正如美国法学家麦考密克所言“问题不在于该证人在这一领域是否比其他的专家更有资格，而是该证人是否比陪审团和法官更有能力从事实中作出结论[ [美]约翰·W.斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。]”；专家的知识、技术、经验对法院解决金融专门纠纷存有实质效果期待性；结论或认证的作出是基于专业知识和技术、方法的准确应用，而非普通人所明晰的常识；需能够对自己的结论、评价、推定提供合理的肯定程度的证明；需具备保持中立性、公正性、客观性，排除外界干扰和社会舆论评价的能力等。2、选任主体方面。在获取专家帮助的方式上主要存在英国模式和法国模式，其中英国模式是当事人自己聘请专家证人来了解专门知识，并由专家证人向法官提供资料和信息；法国模式则是通过法官聘请中立的专家来解决专门性的问题[ [英]乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第181页。]。立足本土实践并吸取成功精华，金融专家证人进入诉讼程序应采取当事人自行聘请和法院依职权聘任相结合的途径。其中当事人自行聘请金融专家证人的权利应予以一定的限制，诸如限制聘请专家证人的时间阶段，法官享有是否聘请专家证人决定权和对专家证人资格的审查认定权；法官依职权聘请金融专家，应出于查明案件事实需要，同时应赋予涉案当事人参与专家证人选任程序，在保证司法公开、民主的同时形成对法官的外部监督，封堵法官权力寻租的空隙。其三，专家证人的职责与证言采信。金融专家证人的职责是双边的，然而无论是对当事人还是对法庭的职责基本都可以归结为提供建议或结论性意见、分析解释专门性问题、帮助确定诉讼争议焦点、出庭作证等。金融专家证人具备普通人的特质，其所提供的证言也会存在误差和瑕疵，也应进行审查、鉴别、质证。金融专家作证应保证其对抗性，在一方当事人的专家证人提出证言后，准许对方当事人或者对方当事人所聘的金融专家证人针对其所证明的内容提出反对意见和证据。当然，即便是经过质证的金融专家证人证言也并非是定案的依据，金融专家证人的证言与环保咨询专家的意见的定性是趋于一致的，而非绝对的定案依据，都需要法官经过综合分析的认定。

四、余论代结语

　　基于金融审判“技术型”诉讼的特质，其审判法官的基础技能应实现由“法律+经验”向“法律+经验+技术”的改造升级，作为对“司法现实需求”的回应，“专家”参与金融类案件审判便成为弥补金融法官“技术欠缺”的优位之选。然则，受制于现行金融法律规制缺漏，“专家”参与金融诉讼遭遇诸多问题牵绊，在此须予以厘清：一则，“专家”诉讼地位应予以明确。相较于专家辅助人制度的“利当事人主义”，“专家”参与金融诉讼的功能界定不明，即系由当事人协调申请还是由受案法院自行邀请？系“利当事人”还是单纯为法庭“查清事实、分清是非、正确适用法律”服务？对此，笔者认为“专家”参与金融诉讼应体现“中立性”，其功能界定应停留在“事实与证据认证”层面，而对于“专家”的邀约则应排除当事人或者法院单方生成，而应借助独立的“金融专家智库”系统，由当事人与金融法官根据“专业性质”共同随机抽选完成。二则，“专家”所生成意见的功能界定与确认。金融“专家”参与金融诉讼案件审理所出具的“专家意见”应根据其“参审身份”予以界定和确认，即以“咨询专家”或者“专家证人”参与金融诉讼的“专家意见”须出庭并当庭接受当事人双方质证，鉴于其“专家意见”的主要作用在于“咨询或者证明”，法院既可以采纳此意见亦可以对其予以否定；以“陪审专家”参与金融类案件审判的“专家”所出具的意见实质上是行使同金融法官同等的审判权，该意见应作为裁判的依据，且当不能形成多数意见时应予以明确记载。三则，“专家”参审名义不顺[ 唐亚林、王庆：《专家参与环保审判须厘清五个问题》，载《人民法院报》2014年11月26日版。]。“专家”参诉所依“名分”各异，诸如“有专门知识的人”、“专业人员”、“专家证人、专家咨询人、专门知识人”等，不同规范对“专家”的界定均有所不同。因此，最高人民法院在对涉及金融类法律作出司法解释时可以对“专家”定义予以明确界定。

　　综上，金融司法作为经济发展的一定阶段的必然性产物，在法官队伍环保专业知识和能力缺陷的情形下，遭遇金融专业性瓶颈即是必然，然而金融专业素养的提升并非一蹴而就，金融司法纠纷又日益增多且呈现复杂化、多样化趋向，金融专家的引入，“专家专用”模式下的咨询专家、陪审专家、专家证人以不同的角色地位，聚焦在金融庭审中，势必形成化解金融司法难题，提升司法质效和公信的合力。