[基本案情]

　　2010年3月17日，经王某申请，重庆市梁平县工商行政管理局核准其为个体工商户，字号名称为梁平县天彩广告中心（以下简称“第三人”），从事广告设计、策划、婚庆服务，经营场所位于梁平县梁山街道育英街48号。2011年8月11日，经王某申请，重庆市梁平县工商行政管理局核准其个人独资成立梁平县皓月广告文化传媒中心（以下简称“皓月传媒”），从事广告设计、广告策划，经营场所位于梁平县袁驿镇国道西路3号。2011年12月7日，经金某（系王军之妻）申请，重庆市梁平县工商行政管理局核准其个人独资成立梁平县金艳广告经营部，从事广告制作、发布、摄影、摄像服务，经营场所位于梁平县梁山街道育英街67号。

　　2011年8月26日，原告傅某到第三人处工作，原告与第三人业主王某口头约定月工资为2380元，工作时间为上午8：00—12：00，下午14：00—18：00，工种为焊接、制作、安装。

　　2011年10月28日10时左右，原告傅某在梁平县梁山街道育英街67号金艳广告经营部拆除该门市户外广告牌时，不慎摔倒受伤。第三人业主王某拨打120并将原告傅某护送到梁平县人民医院住院治疗，经诊断，原告傅某为“腰2椎体压缩性骨折”，住院治疗至2011年11月15日出院。2012年1月9日，原告傅某向被告梁平县人社局投诉“皓月传媒”拖欠工资2380元。2012年2月27日，原告傅某向梁平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁（以下简称“县仲裁委”），要求确认与“皓月传媒”具有劳动关系。2012年3月，被告受理原告傅某的投诉，依法调查询问了证人王某、陈某。2012年4月10日，“县仲裁委”作出渝梁平劳人仲案字（2012）第27号仲裁裁决书，认定原告傅某未提供有效证据证明其与“皓月传媒”具有劳动关系，对其仲裁请求不予支持。2012年5月4日，原告傅某向被告邮寄了工伤认定申请书，被告于2012年5月7日收到工伤认定申请书后，因该局劳动保障科正在调查，故将该工伤认定申请书转劳动保障科处理。2012年7月11日，被告将工伤认定申请书转其内部工伤认定承办部门政策法规科处理。2012年7月19日，被告向原告傅某邮寄了工伤认定补正材料通知书。2012年7月31日，原告傅某按照工伤认定补正材料通知书的要求，补交了被告县人社局劳动保障监察调查笔录、梁平县人民医院疾病医疗证明书与出院证、病历以及证人程某、张某、阙某证言等证据材料。2012年8月10日，被告未依法立案受理工伤认定申请，启动调查程序，调查询问了证人程某、张某、阙某。2012年9月11日，被告根据《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第八条的规定，作出梁平人社伤认不受字[2012]3号工伤认定申请不予受理决定书。原告傅某不服，于2012年10月20日向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，行政复议期间，重庆市人力资源和社会保障局建议被告县人社局自行纠正错误，撤销不予受理决定书。2013年1月6日，被告作出关于撤销工伤认定申请不予受理决定书的通知，决定撤销不予受理决定书。原告傅某不愿撤回行政复议申请，要求重庆市人力资源和社会保障局继续审理。2013年1月16日，重庆市人力资源和社会保障局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第5目之规定，作出渝人社复决字[2012]226号行政复议决定书，决定撤销被告县人社局作出的梁平人社伤认不受字[2012]3号工伤认定申请不予受理决定书；责令被告县人社局依法对原告傅某受伤性质认定申请进行处理。2013年1月25日，被告县人社局收到重庆市人力资源和社会保障局送达的行政复议决定书， 2013年1月30日，被告调查询问了原告傅某，次日，被告县人社局作出梁平人社伤认受字[2013]46号工伤认定申请受理决定书，决定受理原告傅某工伤认定申请。2013年3月8日，被告县人社局向“第三人”邮寄了梁平人社伤认举字[2013]3号工伤认定举证通知书。2013年3月19日，被告县人社局依法调查询问了“第三人”业主王某。2013年3月21日，被告县人社局认为原告傅某未能提供有效的能够证明其与“第三人”存在劳动关系的证明材料，原告傅某与“第三人”不存在劳动关系，根据重庆市人民政府《重庆市工伤保险实施办法》第十五条之规定，作出梁平人社伤认驳字[2013]1号驳回工伤认定申请通知书，驳回原告傅某工伤认定申请。

原告傅某诉称：原告于2011年8月应聘到“第三人”处务工，双方形成了事实劳动关系。2011年10月28日，原告受“第三人”业主王某安排在梁山街道育英街67号拆广告牌时摔伤。之后，原告向被告县人社局提出工伤认定申请，并提供了相关证据材料证明原告与“第三人”之间存在劳动关系，被告认定原告与“第三人”之间不存在劳动关系错误，请求撤销被告作出的梁平人社伤认驳字[2013]1号《驳回工伤认定申请通知书》，并责令被告对原告因工受伤性质作出工伤认定。

　　被告县人社局辩称：原告既未提交书面劳动合同，也未能提供符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条所规定的相关证明材料，原告所提供的证据以及被告依职权调取的证据均只能证明原告曾在“第三人”处务工及受伤的事实，不足以证明原告与“第三人”之间存在事实劳动关系。被告作出的梁平人社伤认驳字[2013]1号《驳回工伤认定申请通知书》程序合法，事实清楚，适用法律法规正确，应当予以维持。

　　“第三人”答辩称：被告作出的梁平人社伤认驳字[2013]1号《驳回工伤认定申请通知书》是正确的，应当予以维持。

　　重庆市梁平县人民法院经审理认为：根据《工伤保险条例》第五条规定，被告县人社局系本县负责工伤保险工作的政府职能部门，具有工伤认定的行政职权。原告傅某在法定劳动年龄范围内，具有劳动的能力，第三人天彩广告中心属于王军个体经营的工商户，有合法的用工主体资格，原告、第三人符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。

　　原告在工伤认定程序中提供的证据真实、合法、有效；原告与第三人之间具有劳动关系；被告认定原告在第三人处做工不属于劳动关系，无相应证据支持；第三人应依法承担举证不能的法律后果；原告诉称其根据第三人业主王军安排去拆除金艳广告经营部户外广告牌的事实不成立。因此，被告认定原告未能提供有效的证明其与第三人存在劳动关系的证明材料，原告与第三人之间不存在劳动关系的事实不清、证据不足，其作出的梁平人社伤认[2013]1号驳回工伤认定申请通知应当依法予以撤销，并由被告重新作出具体行政行为。原告主张与第三人之间具有劳动关系的事实、理由成立，其诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：

　　1、撤销被告梁平县人力资源和社会保障局作出的梁平人社伤认[2013]1号驳回工伤认定申请通知书。

　　2、由被告梁平县人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为。

　　3、案件受理费50元，由被告梁平县人力资源和社会保障局承担。

　　[分歧]

　　本案争议焦点在于原告与“第三人”之间是否存在合法劳动关系，是否符合工伤认定的规制条件？一种意见认为原告傅某所提供的证明材料仅限于证人证言，且该证人证言缺少连续性，但是“第三人”存在明显推卸、逃避责任的意图，且原告傅某相较于“第三人”处于绝对弱势地位，因此，立足公平原则的考量应侧重对弱势群体的保护，对原告傅某的证据材料予以认可，即原告与“第三人”存在事实劳动关系，完全符合工伤认定的规制标准。第二种意见则认为，原告傅某虽然确有劳动关系客观存在的可能性，“第三人”亦存在推卸、逃避责任的推测可能性，然则，“情与法”在具体案件的实施中应突显“法治”。因此，本案应肯定原告傅某与“第三人”的事实劳动关系，但是其依据不应是“公平原则”的主观性“情理”推定，而应是对傅某自身所提供的证据及被告人社局的举证责任履行情况进行综合界定的结果。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种观点。本案的关键一是厘清事实劳动关系认定的“三项标准”与“五项参照”；二是明晰事实劳动关系认定中的“举证责任”；三是把握工伤认定中的“情理”与“法理”。

　　一、厘清事实劳动关系确定中的“三项标准”与“五项参考”

　　“事实劳动关系”是书面劳动合同缺失下的形式呈现，具有复杂性（即产生的原因多样、涉及面广、人数众多）、特殊性（即与非法劳动关系在主体、内容、保护手段等方面的本质区别）、隐匿性等特点。受制于此，事实劳动关系的认定存在诸多困境，亦因此劳动者的合法权益因“劳动关系”认定瑕疵而得不到及时、完全的救济和维护。

为了规范用工单位行为，保护劳动者的合法权益，促进社会稳定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系确立应遵循的“三项标准”与“五项参考”作出规制。

　　（一）“三项标准”

　　“三项标准”，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，笔者立足事实劳动关系确立的“三项标准”作以下几点分析：

　　其一，用人单位（即“第三人”）和劳动者（即原告）主体资格合法性难以完全确定。本案中“第三人”是依法成立的个体工商户，用工主体完全符合法律规定。原告傅某虽诉称其与用工单位法定代表人王某对“原告在第三人处从事广告焊接、制作、安装等工作”以口头形式进行了约定，据此自原告报到开班之日起其既已具有合法的劳动者主体资格，然则，受制于原告所提供的独立证据形式，其证明力固然难以具备完全证明力。

　　其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，原告诉称其与“第三人”法定代表人王某通过口头形式确立劳动关系，并对“工作时间、场所及应当遵守的管理规则，劳动报酬标准及支付方式和时间等”进行了口头约定，即已形成“劳动者在用工单位的管理下实施劳动，用工单位对劳动者作出管理并支付劳动报酬”的权利义务格局。然则，对于此份独立的口头证据，“第三人”予以全盘否定，此项劳动关系认定标准亦难以完全确定。

　　其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，劳动者所进行的诸如广告焊接、制作、安装等工作客观上应归属一般广告公司的业务内容。然则，对于原告所履职的广告公司是否为“第三人”，有待原告进一步证据予以证明。

综上，原告傅某与“第三人”之间的关系认定尚未完全达到“三项标准”的规制要求，即两者事实劳动关系存在与否呈现模糊状态。

　　（二）“五项参照”

　　事实劳动关系的“三项确定标准”为劳动者与用工单位所存续“劳动关系”的认定提供依据，然则，该“三项标准”依然过于笼统或原则，因此而需借助“五项参照”综合考量其所涉及受制因素。

　　事实劳动关系确定的“五项参考”，即工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录； 考勤记录；其他劳动者的证言等。

　　本案中，受制于原告傅某与“第三人”非书面劳动合同约定形式，原告所提交的证据材料中仅限于证人证言，并未提供涉及其他可以证明其与“第三人”存在合法劳动关系的其他证明材料，其中的证人证言对事实劳动关系的证明力亦限于“合理推定”，从而弱化了该份独立证据的整体证明力。

　　二、确定事实劳动关系中的“举证责任”

　　本案中，如若依据传统举证责任原则，即“谁主张谁举证”，原告傅某凭借仅有的证人证言其在劳动关系的综合证明力上略显单薄，甚至可以说是完全不具证明作用。然则，以上“五项参照”证据材料并非完全限于劳动者提供，其中的第1、3、4项规定了用人单位的举证责任，即用工单位应积极主动提供“工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录”等证明材料以支持自己的主张。易言之，若用工单位不能举证或者消极举证由此而导致的不利后果由其独自承担，与此相适应，劳动者因客观条件受限而不能提供如上三项证据材料则不承担举证不能的责任，也就是说原告在提供证据材料证明与用工单位存在劳动关系时应尽可能提供完整证据，但是因条件限制而不能提供应由用工单位主动出具的三项证据时应推定原告已经提供完整证据材料，即劳动者与用工单位存在合法事实劳动关系。本案中，原告傅某虽然受制于主客观条件而未能提供充分的且具有连续性的证据对其主张予以证明，然则，用人单位并不能因此而免除举证责任，因此，本案中被告并未履行其举证义务而应承担不利后果，且应作出对原告傅某有利的推定或者认定。

　　三、工伤认定中的“情理”与“法理”

　　无论是事实劳动关系认定的“三项标准”，还是“五项参考”，其所呈现的基本诉讼格局即是劳动者因处于“弱势群体地位”而遭遇维权诉讼被动，甚至呈现维权不能。然则，用工单位“举证责任倒置”原则的规定极易彰显其基本价值追求与立法的目的，即“相较于用工单位，劳动者固然处于弱势地位，受制于此劳动者在维权过程中尤其是证据的提供上势必处于不利处境，因此为了彰显公平正义的价值理念及人权保障的目的追求，应降低劳动者的诉讼成本，相对应势必会增加用工单位的诉讼成本和被动承受”。用工单位提供主动提供“工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录”等证明材料以否定事实劳动关系的存在，这样的“倾斜规制”是为了平衡社会利益，且突出对诸如老人、妇女、儿童、残疾人等弱势群体的特殊保护，其从“理性-合理”的层面实现对劳动者合法权益的维护。当然，这样的“倾斜规制”亦是法律所支持的，因为法律规范制定的根本目的即是保护社会整体的利益，而非强势群体压制或者侵犯弱势群体的工具。因此，本案中，对原告傅某与“第三人”存在事实劳动关系的认定虽然存在“公平原则”的考量，然则，“情理”并非本案定性的决定因素，而仅限于参考，实质上的认定标准应是法律的硬性规制，即“用工单位因怠于举证或者瑕疵举证或者举证不能应承担不利后果”。

　　综上，事实劳动关系的认定虽然凝聚“情理”与“法理”的双重价值考量，然则，法律规制框架应是最底线，情理不能逾越法律更不能凌驾于法律。此外，劳动者亦应正视已身的弱势地位，在订立书面劳动合同或者非书面劳动合同时应积极收集或者保存能够证明“劳动关系”的相关证据材料，为自身合法权利的维护提供证据保障。