【裁判要旨】

用于质押的动产要移交债权人占有，其质押合同自质物移交于质权人占有时生效；经营权质押，合同的签订及对第三债务人的通知成为质押法律关系的成立、生效要件。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

【案　　号】

一审：重庆市梁平县人民法院（2013）梁法民初字第00150号（2013年1月30日）

二审：重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民终字第00497号（2013年5月 14日）

【案　 情】

原告XXX资源利用回收有限公司。

法定代表人李XX，系该公司执行董事。

委托代理人谢XX，重庆升腾律师事务所律师。

委托代理人黄X，重庆升腾律师事务所律师。

原告李XX，男，1957年3月7日出生，汉族，重庆市梁平县人，系XXX资源利用回收有限公司法定代表人。

委托代理人扈X，重庆升腾律师事务所律师。

被告杨XX，女，1956年6月2日出生，汉族，重庆市梁平县人，梁平县气象局退休职工。

委托代理人张XX，男，1956年1月8日出生，汉族，重庆市梁平县人，退休干部，住址同上。

委托代理人郑XX，重庆文才律师事务所律师。

原告诉称：原、被告于2007年7月19日签订《借款合同》，合同约定二原告向被告借款58万元，借款期限5个月。后因不可预见的原因导致原告未能归还被告借款。被告起诉至梁平法院，该案经过两级法院审判，两级法院对合同其他条款都作了评判，唯独对第四条不进行任何评判，判决二原告直接归还被告借款，事实上否定了该合同第四条约定“在二借款人到期未清偿债务时，由出借人即接手全权经营桃夜渡商务苑”的效力，致使二原告丧失质押相关权利。请求确认原、被告双方2007年7月19日签订的《借款合同》合法有效，并按照该合同第四条约定履行。

被告辩称：原告的起诉违背了一事不再理的原则，其起诉超过了诉讼时效，且借款合同第四条约定“质押年限收入”另行商订，而后双方并未另行商订，现原告的桃夜渡商务苑已由法院进行查封，根本无法交给被告进行经营，故应当裁定驳回原告的起诉。

一审查明:2007年7月19日，原告XXX资源利用回收有限公司和李XX与被告杨XX订立《借款合同》，约定二原告向被告借款58万元，对借款期限、利息、还款方式等也进行了约定。因二原告未按期还款，杨XX于2008年3月10日向本院提起诉讼，要求XXX资源利用回收有限公司、李XX偿还其借款本息，本院于2008年4月1日作出“由XXX资源利用回收有限公司与李XX连带偿还杨XX借款本息”的（2008）梁法民初字第265号民事判决；该案经重庆市人民检察院第二分院提起抗诉，重庆市第二中级人民法院于2010年10月28日作出“维持梁平县人民法院（2008）梁法民初字第265号民事判决”的（2010）渝二中法民再终字第44号民事判决。

原、被告订立的《借款合同》第四条约定“二借款人用XXX资源利用回收有限公司桃夜渡商务苑的经营权和所有设施设备作为质押。在二借款人到期没有清偿债务时，由出借人即接手全权经营桃夜渡商务苑，收入利润归出借人所有，直至二借款人清偿借款本金和利息以及出借人为实现债权所产生的各项费用为止。质押取消，归还二借款人，质押年限收入另行商订。”在杨XX依据该《借款合同》起诉要求本案的二原告归还其借款的诉讼案件中，因原、被告均未针对第四条“质押条款”的约定主张相关权利义务，故本院和重庆市第二中级人民法院在处理该案时，未对《借款合同》第四条约定的效力进行评判。现二原告诉讼来院，要求确认双方于2007年7月19日所签订的《借款合同》合法有效，并按照合同第四条的约定履行，即由杨XX接手经营XXX资源利用回收有限公司的桃夜渡商务苑。

另查明，原、被告在订立《借款合同》时，XXX资源利用回收有限公司因向重庆农村商业银行梁平支行贷款，于2005年已用公司所有的坐落在梁平县经济技术开发区内的房屋2167.50平方米和使用的土地4000平方米、在建工程1018.72平方米进行抵押担保，并办理了抵押登记，所欠贷款250万元及其利息尚未执行兑现。

　 【审　 判】

重庆市梁平县人民法院认为：本案的争议焦点有三，其一、本案原告提起诉讼请求的事项，是否经法院生效裁判文书进行裁决？其二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？其三、二原告与被告订立的《借款合同》第四条约定的效力如何评判？

关于本案的第一个争议焦点，二原告要求确认双方于2007年7月19日所订立的《借款合同》的效力，但二原告本次起诉的目的是要求按照该《借款合同》的第四条履行，该第四条约定的效力在（2008）梁法民初字第265号民事判决和（2010）渝二中法民再终字第44号民事判决中未作评判，因此二原告本次起诉请求之事项未经法院生效裁判进行处理，二原告可以按照一审程序提起诉讼。关于本案的第二个争议焦点，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，由于本案二原告针对杨XX起诉其偿还借款之案，一直在对双方之间的主债权债务是否成立行使诉权，直到2012年3月2日还在向重庆市高级人民法院进行申诉，故二原告至此方知其可以按照《借款合同》第四条约定的质押条款行使相关权利和履行相应义务。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应当知道其权利被侵害时起计算，因此，本案没有超过诉讼时效。关于本案的第三个焦点，《借款合同》第四条约定的效力，从原、被告在第四条中约定的 “收入年限另行商订”的内容来看，原、被告尚需对质押的相关具体内容再行约定；该条涉及的质押包括了动产质押和权利质押两项内容。我国《担保法》关于动产质押的规定是，用于质押的动产要移交债权人占有，其质押合同自质物移交于质权人占有时生效；关于权利质押的规定中对企业经营权能否出质，没有明确规定，理论上可以出质，由于经营权出质存在无权利凭证的情形，合同的签订及对第三债务人的通知成为经营权质押法律关系的成立、生效要件。二原告系将已经设置了权利负担的桃夜渡商务苑的设施设备和经营权用于出质，而后事实上又没有将质物交付给质权人占有或履行对第三债务人的通知义务等，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此原、被告之间订立的质押条款没有生效，二原告请求按照该条约定履行没有法律依据，且事实上也履行不能。

由此该院对二原告的诉讼请求，依法予以了驳回。

　　一审宣判后，富国公司、李XX不服，提出上诉。

上诉人富国公司上诉称：一、一审法院规避上诉人本案民事审判具体诉求，未直接对上诉人请求给予评判，遗漏合同条款，违背事实，判决错误。上诉人在一审中的诉讼请求事项之一是“确认双方在2007年7月19日签订的《借款合同》合法有效”，那么一审法院首先就应对该合同的效力加以评判，但一审法院故意回避这一请求，未作任何评判，因此一审法院漏判了上诉人的诉讼请求。二、一审法院混淆了合同法理论中的两个基本法律概念，即“合同成立”和“合同生效”，一审法院适用法律错误。按照我国合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人有法律约束力，而不是生效的合同才对当事人有约束力。一审法院的判决认定双方签订的合同中第四条约定的内容要生效了才对合同双方有约束力，又适用我国合同法第八条的规定，明显适用法律错误。三、基于一审法院查明的客观事实看，一审法院适用法律明显是错误的。一审法院认定双方签订的《借款合同》第四条约定“收入年限另行商定”，说明上诉人与被上诉人尚需对质押的相关具体内容再行约定；上诉人认为，借款合同双方就“收入年限另行商定”的这一约定，实质上就是质押合同对“债务人履行债务的期限”没有约定或者说约定不明。根据我国担保法第六十五条的规定，当双方当事人就债务人履行债务的期限没有约定的情况下，法律赋予合同双方当事人的权利是补证，而不是让合同不生效，所以一审法院据此认定质押合同没有生效的判决是用“司法权”剥夺合同当事人的“意思自治”权，也是滥用司法权的一种表现。四、上诉人与被上诉人之间形成的质押合同关系至今仍然存在，双方的权利仍然可以享受，义务仍然可以履行，并不是一审法院认定的事实上也不能履行，所以一审法院在这一事实认定上是错误的，导致其适用法律也错误。一审法院认定合同双方设定的质押合同中有动产质押和权利质押，而本案中的动产质押就富国公司桃夜渡商务苑的所有设施设备，权利质押就是桃夜渡商务苑的经营权，但一审中被上诉人并没有证据证实这些设施设备已经灭失，也没有证据证明桃夜渡商务苑在法律上已经灭失，即没有经营权的事实。综上所述，请求撤销一审判决依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。

上诉人李XX上诉称：梁平县人民法院（2008）梁法民初字第265号民事判决本院认为确认合同第一条、第二条、第三条、第五条、第六条合法有效，规避第四条，不加以评判有效还是无效。我认为人民法院不能遗漏合同条款，就合同的第四条有效还是无效应该加以评判。如果无效，应出示无效的法律依据，如果有效请按照有法可依的原则，依据我国合同法第四条和第八条对《借款合同》第四条的效力予以评判。

被上诉人杨XX答辩称：一、关于上诉人称一审法院漏判了上诉人请求的问题。上诉人在一审起诉时称《借款合同》纠纷案件经两级法院审判，作出终审判决。两审判决均确认上诉人应向被上诉人偿付借款本金58万元及利息。这一实体判决本身就证明了上诉人与被上诉人于2007年7月19日签订的《借款合同》的合法有效性。现在上诉人又起诉要求一审法院用判决的形式来确认上级法院判决的内容，这就是本末倒置，上下不分了。如果一审法院再就《借款合同》全部条款是否合法有效作出判决，那就是重复判决，违背了我国民事诉讼“一事不二理”的原则。如果上诉人仅就《借款合同》第四条的效力提起诉讼，从诉讼权利来讲，上诉人没有丧失诉权，但一审法院已就第四条的效力予以了认定，因此，一审判决没有漏判。二、关于合同成立与合同生效的问题。上诉人故意混淆了“依法成立的合同”与“合同成立”的概念。“合同成立”并不当然地就对当事人产生约束力，必须要加上“依法”二字才能对当事人有约束力。三、关于质押合同能否补正的问题。一审判决已作了较详尽的释明。我方只就一审判决认定的“且事实上也履行不能”作出补充：从借款合同约定的“由出借人即接手全权经营桃野渡商务苑，收入利润归出借人所有，直至清偿全部债务为止，质押年限收入另行商订”，单从租金或承包费来看，每年的租金和承包费到底多少由于双方已经发生纠纷，很难商定一个公平、合理的价格。借款合同第四条约定是无法补正的，法院不可能判决按借款合同第四条履行。综上，质押合同没有依法成立，不受法律保护。质押的财产已经不能履行，上诉人欲通过诉讼的强制手段，达到与其签订所谓质押合同（实质上是租赁或承包合同）的目的，违背了民法上的合同自由原则和当事人对自己的民事权利有自由处分的原则。请二审法院查明事实，维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。

除一审法院查明的事实外，二审中，被上诉人提供：1、梁平县梁山镇迎宾路398号陶野渡商务苑所有的房地产、配套设备、设施及梁山镇大河坝锦绣家园南区16栋1单元1502房屋司法拍卖公告。2、向重庆市梁平县工商行政管理局查询XXX资源利用回收有限公司桃野渡假村分公司基本情况的档案资料一份。以上证据证明质押的财产已不能履行，桃野渡假村已于2008年12月18日被吊销营业执照。

上诉人质证认为，拍卖公告是事实，但相应财产并未转让，正在办理过程中。虽然向重庆市梁平县工商行政管理局查询桃野渡假村分公司基本情况是真实的，但在双方签订合同履行期间并未吊销营业执照，相应的财产也是可以交付的，现在这二份证据不影响合同的效力。

双方当事人对一审查明的事实无异议。

　　重庆市第二中级人民法院认为：上诉人与被上诉人签订的《借款合同》除第四条约定外，（2008）梁法民初字第265号、（2010）渝二中法民再终字第44号民事判决均确认借款合同成立并生效。对于本案所涉《借款合同》第四条约定“二借款人用XXX资源利用回收有限公司桃夜渡商务苑的经营权和所有设施设备作为质押”的效力问题。根据我国担保法第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十七条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，上诉人没有提供证据证明上诉人按照《借款合同》第四条的约定将质物交予质权人，而质押的经营权按照《借款合同》第四条约定的在二上诉人到期没有清偿债务时，由被上诉人即接手全权经营桃夜渡商务苑，收入利润归被上诉人所有，直至上诉人清偿借款本金和利息以及被上诉人为实现债权所产生的各项费用为止。其经营权也是在上诉人交予相应质押财产的基础上才能实现经营的目的，但上诉人至今没有交付质押财产，且质押经营的财产已通过法院司法拍卖的方式对外进行转让，同时，质押的经营权已于2008年12月18日被吊销营业执照，无法经营。因此，双方所签订的《借款合同》第四条的约定只是依法成立但未生效，且事实上已不能履行，一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【评　 析】

我们来仔细解读一下原、被告2007年7月19日《借款合同》第四条的内容：“二借款人用XXX资源利用回收有限公司桃夜渡商务苑的经营权和所有设施设备作为质押。在二借款人到期没有清偿债务时，由出借人即接手全权经营桃夜渡商务苑，收入利润归出借人所有，直至二借款人清偿借款本金和利息以及出借人为实现债权所产生的各项费用为止。质押取消，归还二借款人，质押年限收入另行商订。”该质押条款中桃夜渡商务苑的设施设备作质押为动产质押，桃夜渡商务苑经营权作质押为权利质押。

对二原告与被告约定的质押条款是否成立及生效，有两种观点，一种观点认为该条约定根本不能成立，其理由为原、被告在订立的《借款合同》中约定用于质押的设施设备不明确不具体，其概念过于宽泛，且XXX资源利用回收有限公司在2005年向银行贷款时已将所有的房屋和土地及在建工程抵押，双方也没有按照《担保法》的规定，将质物移交给债权人占有，且即使移交债权人占有，由于经营权需依附于动产设施（桃夜渡商务苑的设施设备）及其不动产（房屋）才能产生效益，故债权人的质押权利几乎无实现之可能；因此双方设立质押权的基础不存在，所订立的质押条款如同虚设。第二种观点认为质押条款成立但未生效，其理由是我国《担保法》未规定设立了抵押权的财产或权利不能再设立质押权，故无需考虑抵押的问题，因此双方订立的质押条款成立，如若双方按照担保法的相关规定履行了质物的交付，债权人实际占有了质物，则该质押条款即产生法律效力。

笔者赞同第二种观点，其理由是我国《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，因此应当尊重当事人合意（即原、被告所达成的用桃夜渡商务苑的经营权和所有设施设备进行质押、担保债权实现的合意），且双方的合意已以书面形式体现，虽然《担保法》第六十四条规定出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，当事人未就质押的权利义务内容签订专门的质押合同，但系双方在签订《借款合同》时对债权提供保障的真实意思表示，且该条质押内容的约定也没有违反法律、法规的禁止性规定。即使原告用于出质的质物存在权利负担，但担保法并未规定已经设立了抵押权的物品不能再设立质押权，为此基于原、被告双方的自愿，最多也只是可能会导致被告自身背负质押权实现不能的法律后果，因此原、被告所设立的质押权成立，但却由于双方最终未能按照担保法的规定履行质物的交付，而导致了该条款未能生效；且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十七条规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

二原告在提起此次诉讼时采取的策略为请求法院对整个《借款合同》的效力再度进行确认，而不是请求确认《借款合同》第四条约定的效力，由于法院对当事人的请求事项必须进行裁判，从而意图使法院处于两难的境地，由于该《借款合同》的效力已经由生效判决作出了评判，法院不可能否定自己，也无权否定上级法院来对《借款合同》的效力作出相反的评判，如若遵循原有判决，则似乎整个借款合同的内容就应全部履行，但原告却又忽视了我国《合同法》第五十六条、第五十七条关于合同部分无效（当然包括未生效部分）并不影响合同有效部分对合同当事人仍然具有法律约束力的规定。

综上，二原告诉讼的最终目的是想按照双方设立的质押条款履行债务，由于原、被告签订合同后并未按照《担保法》第六十四条的规定履行质物的交付，在债务未能清偿的情况下又未将用于质押的经营权交予权利人进行经营，现交付经营权又履行不能。假使原告想以其未履行质物交付行为是代质权人占有质物为借口进行辩解，也会导致质押合同不生效的法律后果，如果双方履行了质物交付义务后质权人将质物返还于出质人的，质权人想以其享有质权来对抗第三人以主张质押权利的，人民法院又不予支持。因此二原告与被告虽已形成质押法律关系，由于质押权人未能实际占有质物而最终导致了本案原告的诉讼请求被两级法院依法予以驳回。