[摘要]　　我国刑事附带民事诉讼制度否定精神损害赔偿，造成刑事法律制度与民事法律制度的不统一，给司法实践带来不公正、不协调等诸多问题，也不利于保护受害人人权和打击预防犯罪。随着经济社会的发展和法治社会的建设，有必要根据我国社会现实需要重构刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。

[关键词]　　附带民事诉讼；精神损害赔偿；精神损失

2012年12月20日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”根据该条规定，刑事附带民事诉讼制度否定精神损害赔偿，受害人因犯罪行为遭受精神损失向行为人主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

很明显，《侵权责任法》明确规定，只要因人身权益受到侵害而造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，并且该条并没有规定类似于“其他法律另有规定的，依照其规定”之但书规定。《侵权责任法》属于我国民事法律制度重要组成部分，属于民事基本法，《刑诉法解释》的规定很明显与《侵权责任法》相冲突。这种冲突造成立法不统一不协调，同时也带来司法实践混乱、人权得不到有力保障、司法不公正等诸多问题。为解决这些问题，我国有必要重构附带民事诉讼精神损害赔偿制度。

一、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度概述

（一）精神损害赔偿之制度价值

有权利即应当有救济，有精神损失即应当有精神损害赔偿，这是民法乃权利法之应有之义。精神损害是无形损害，行为人侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权利，给受害人在人格、尊严、精神、信誉等方面造成的损害。这种损害给受害人造成的痛苦一般转化为心理和生理上的创伤，导致其精神活动出现障碍或者使人产生愤怒、恐惧、焦虑甚至绝望等情绪。[ [1]]

精神损害赔偿则具有补偿性、制裁性和抚慰性功能。[ [2]]对于受害人而言，精神损害的物质赔偿可以补偿受害人所遭受的精神利益及生理和心理上的损害，通过赔偿使其所受损害得以弥补。同时，可以侵权人精神损害赔偿，也是对侵权人的侵权行为实施一种惩罚，达到制裁侵权人、预防侵权行为的目的。这种补偿和制裁，对受害人而言，也是抚慰其心理创伤，使其内心的怨愤得以平息,从而消除原有的报复情绪。

（二）刑事附带民事诉讼之制度目的

附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。[ [3]]

民事诉讼本乃独立于刑事诉讼，只因犯罪嫌疑人的侵权行为触犯了刑法，构成犯罪行为，应受到刑法的制裁。为提高司法效率，节约司法资源，乃在刑事诉讼中一并解决因犯罪嫌疑人的侵权行为给受害人带来的损失问题。犯罪人的犯罪行为在刑事法律制度上被评价为犯罪行为，而在民事法律制度上则归属于侵权行为。“只不过它和刑事诉讼是由被告人同一行为引起的，为了审理的方便在刑事诉讼过程中一并加以解决，因此两者不能互相代替。对附带民事诉讼的实体解决应该根据民事实体法的规定进行处理，在程序的许多方面也适用民事诉讼法的有关规定，如当事人处分原则，适用调解原则，适用当事人和诉讼代理人制度的规定等等。”[ [4]]如果将犯罪行为造成的精神损害赔偿作为单纯的民事诉讼另行起诉,这样就使人民法院的民事审判庭和刑事审判庭分别对同一事实进行审理和裁决,既不能避免因不同的审判组织分别进行审理而可能出现不同的结论和误差,同时又增加了当事人不必要的诉累,加重了法院不必要的工作量。[ [5]]

因此，刑事附带民事诉讼虽附属于刑事诉讼程序，但本质上仍属民事诉讼性质，只是它是一种特殊的民事诉讼，其根本目的仍是为了方便救济受害人，保护受害人的合法权益。

（三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿

刑事附带民事诉讼精神损害赔偿，是指在刑事附带民事诉讼程序中，犯罪人不仅要赔偿受害人因犯罪行为所遭受的物质损失，还应当赔偿受害人的精神损失。但是，在我国现行刑事法律制度中，却不承认精神损害赔偿，受害人因精神损失，请求犯罪嫌疑人精神损害赔偿的，人民法院不予支持。

对于现行立法，学界有否定说和肯定说，否定说认为，犯罪嫌疑人已经受到刑罚制裁，这给受害人已经以心理慰藉，再赔偿受害人精神损失，实属不必要。陈瑞华教授认为，“由于受害人已经有公诉人的支持,而被告人的诉讼主体地位又一直面临威胁,因此为维护控辩双方对抗的平衡,不宜将受害人的诉讼地位提的太高,也不宜赋予受害人太多的诉讼权利”。[ [6]]肯定说认为，给犯罪嫌疑人以刑罚制裁，只是犯罪嫌疑人对国家履行义务，这并不是对受害人履行义务，事实上，受害人因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受的精神痛苦，并不能因为犯罪嫌疑人的服刑而减轻或者消除，受害人今后的生活，在社会上的地位和评价，会在很长一段时间甚至终身都无法弥补，比如说强奸罪。对于此，武断地剥夺受害人精神损害赔偿请求权，违背了民事诉讼之价值目的，违背了填平原则，不利于对受害人的补偿和救济。

二、现行立法缺陷以及重构附带民事诉讼精神损害赔偿制度的必要性

1.违背立法初衷、逾越司法理念。

附带民事诉讼之立法目的乃节约司法资源、提高司法效率，其功能乃是为了及时解决犯罪嫌疑人的刑法审判和受害人的救济问题，附带民事诉讼从本质上来说，仍然是民事诉讼，只不过附属于刑事诉讼程序，其功能并不因此根本改变。精神损失在普通的民事诉讼程序中，可以得到相应的救济，而到了附带民事诉讼中，此请求权却被剥夺，此种规定违背了立法初衷，不符合立法目的。

《侵权责任法》第四条规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”这表明，民事责任对于行政责任、刑事责任而言，具有优先性。刑事责任的承担并不影响民事责任的承担，并且民事责任先于刑事责任，这既是法律的明确规定，也是法理之所在。附带民事诉讼虽附属于刑事诉讼程序，仍属民事诉讼，依然要适用民事实体法和民事程序法。《侵权责任法》第四条同样应当适用于附带民事诉讼。

过去有一种观点，认为被告人已经被判处刑罚，已经为犯罪行为付出了一定的代价，这给受害人的精神已经起到了抚慰作用。精神损害赔偿的性质主要为惩罚性、抚慰性，法律已经惩罚了被告人，就没有必要再赔偿受害人精神损失。笔者认为，这种观点是狭隘的，“以邢代民”、“打而不罚,罚而不打”的观念早已不能适应当代经济社会的发展，已完全不能满足对受害人人权的保护，这种思想应当得到彻底根除，《侵权责任法》第四条即表明了这一态度。

最高人民法院可以就刑事诉讼程序具体适用法律作出司法解释，但其司法解释却只能在法律规定的权范围内作出，不得逾越法律基本原则。《侵权责任法》属于民事基本法律，司法解释不得同《侵权责任法》相抵触，不得违背法律初衷。《刑诉法司法解释》第一百三十八条第二款将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼程序之外，并且剥夺受害人另行提起民事诉讼请求精神损害赔偿的诉权，这不仅侵害了受害人的权利，更使得《侵权责任法》第四条的立法目的落空，成为一纸空文。

2.司法解释超越了解释权限。

根据我国相关法律规定，司法解释只能就司法实践中的具体法律适用问题做出解释，不能越权行使法律没有规定的事项。《刑事诉讼法》第九十九条规定“受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。受害人死亡或者丧失行为能力的，受害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”该条表明，《刑事诉讼法》并没有否定受害人的精神损害赔偿请求权，即使刑诉法不肯定受害人在附带民事诉讼中主张精神损失赔偿，也没有禁止受害人在刑事诉讼之外的民事诉讼另行主张精神损害赔偿。尽管法条表述可能产生歧义,但解释者“必须做出有利于立法者的假定”[ [7]]，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释着对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规范的不明确而应当反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以,解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。与其怀疑刑法规范本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。[ [8]]事实上，民事诉讼乃独立于刑事诉讼，刑诉法无权规定民诉法的事项。最高院对刑事受害人精神损害求偿权以司法解释进行否定是违反上位法的,其未从整个法律制度的角度以体系解释的方法对刑事诉讼法进行解释,以至于出现了否定后的法律间、法律与公理之间、法律与司法解释之间出现冲突的情形。[ [9]]《刑诉法解释》超越解释权限，擅自禁止受害人精神损害赔偿请求权，不符合法律规定和司法理念，属于越权行使司法解释权。

3.不利于法制统一，也不利于司法实践。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十六条规定“由于犯罪行为而使受害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”

《刑事诉讼法》第九十九条规定“受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。受害人死亡或者丧失行为能力的，受害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”

由此可见，我国民法规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，而《刑法》和《刑事诉讼法》却规定因犯罪行为侵害他人权益，赔偿经济损失或者物质损失，精神损失未作规定。如果再仔细分析《刑诉法解释》第一百三十八条第二款之规定，人民法院根本不支持受害人的精神损害赔偿请求。

民事法律制度和刑事法律制度对精神损害赔偿的不统一、不协调，造成了法律体系内部的矛盾和混乱，也给法律适用带来困难，毕竟民事权益的救济终究要援引民法规范，而在附带民事诉讼中，又必须援引刑事法律规范以及相关司法解释，法官在处理类似案件时，很容易造成两难局面。因此，以民事法律制度为基础，修改相关刑事法律制度中精神损害赔偿规范，不仅有利于法制统一，也有利于法律适用，切实维护法律权威和司法权威。

4.不利于司法公正。

根据现行刑事法律制度，在附带民事诉讼中，受害人只能主张因犯罪行为造成的物质损失，精神损失不予支持。但是，如果受害人不提起附带民事诉讼，而是单独提起民事诉讼，主张物质损失和精神损失，其精神损害赔偿请求可以得到支持。另者，受害人因犯罪行为得不到精神损害赔偿请求，而在一般侵权案件中，却能够得到精神损害赔偿。这种同案不同判，刑事诉讼与民事诉讼不协调的现象严重影响了普通民众的合理预期，造成司法不公正。

5.不利于保护受害人人权。

对于受害人而言，在遭受犯罪分子的侵害后，其身心权益受到巨大创伤，有些犯罪行为给受害人在精神层面造成的损害远远大于财产或者肉体上损害，尤其对于那些因强奸、伤害致残、以毁容手段伤害、强制猥亵、诽谤等遭到侵害的受害人，其精神损失远远大于物质损失，其学习工作生活受到巨大影响，其心理创收需要很长时间、很大精力、很多财力方能恢复，我国附带民事诉讼制度武断地一刀切，否定精神损害赔偿，从物质上讲，不给受害人心理创伤恢复提供财力救济，从精神层面上讲，不给受害人以心里抚慰。如此制度，着实不利于保护受害人。“民事侵权较刑事侵权的危害程度轻微,能获得恰当的救济,承认被侵权人享有精神损害求偿权。而作为危害程度更严重的刑事侵权,却否认受害人获得精神损害赔偿的正当性,做出这样规定的司法解释是违背人类基本理性的。”[ [10]]

人权是自然人的基本权利，我国宪法也明确规定保护人权，《刑事诉讼法》也在第二条规定“尊重和保障人权”，笔者认为，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人的人权应当得到尊重和保障，受害人的人权同样应当得到尊重和保护，不可厚此薄彼。再者，支持受害人的精神损害赔偿请求仅是在受害人与犯罪嫌疑人的民事利益之间达成平衡，并不涉及公权对私权的侵犯。尊重受害人人权，也是对每个民事主体人权之尊重。“但由于目前我国受害人保护仍受限于司法理念与执法中的诸多误区，附带民事诉讼缺乏应有的独立地位，在运作过程中存在较大局限，尚不足以给予受害人应有的程序保障与实体保障。”

6.不利于犯罪嫌疑人和受害人之间纠纷的解决，更不利于社会的稳定和和谐社会的建立。

受害人因犯罪行为遭受各种物质损失和精神损失后，工作生活均受到严重影响，附带民事诉讼的物质损失赔偿在一定程度上填补了受害人的损失，科处犯罪嫌疑人刑罚也在一定程度上给受害人精神以慰藉，但是，从现实调研来看，受害人对犯罪嫌疑人的怨恨乃至仇恨，并不因此而得到化解。从某种程度上讲，对受害人而言，特别是对于那些受到严重精神创伤的受害人而言，精神损害赔偿请求不能得到支持，更是加重其心理创伤，造成二次伤害，甚者造成受害人对法律信仰的丧失，有的还基于此怀着对社会的报复心态由受害人转换为犯罪人，给社会安全带来很大的隐患。对犯罪嫌疑人而言，其受到了刑罚制裁，赔偿了受害人经济损失，自认为已经受到了惩处，有一种得不偿失的悔恨，而既然刑法不支持受害人的精神损害赔偿请求，犯罪嫌疑人更认为不赔偿受害人精神损失是理所当然。如此结果，自然不利于犯罪嫌疑人和受害人之间纠纷的解决，更不利于社会的稳定和和谐社会的建立。[ [11]]

7.不利于打击预防犯罪。

在现行刑事法律制度中，受害人精神损害赔偿请求往往得不到支持，其结果是放纵姑息犯罪嫌疑人。在一些因犯罪行为受到严重精神创伤但物质损失并不大的案件中，例如在强奸案，犯罪嫌疑人威胁受害人及其家属“不要告发我，不然你得不到任何赔偿”、“要钱没有、要命一条”，这类犯罪嫌疑人因刑法不支持精神损害赔偿而有恃无恐。而受害人及其家属又恐犯罪嫌疑人受到刑罚制裁后得不到赔偿，落个“人财两空”，因而往往选择和犯罪嫌疑人“私了”，使得其逃脱刑法的制裁。如果附带民事诉讼制度引入精神损害赔偿，对于这类案件，将在很大程度上消除受害人及其家属的畏难心理，积极配合国家机关惩处犯罪嫌疑人，如此，有利于打击犯罪分子的嚣张气焰，使其接受法律的审判和惩处，有效遏制预防犯罪。

三、构建我国附带民事诉讼精神损害赔偿制度

（一）附带民事诉讼精神损害赔偿制度的可行性

1.理论上之可行性。

从罗马法到《法国民法典》，再到《德国民法典》、《瑞士民法典》，自然人的精神权利一步一步完善丰富。而在英美法系，也通过判例法确立了精神损害赔偿制度。当今世界诸国，无论在民事诉讼领域，还是在刑事附带民事诉讼领域，基本上都已确立了精神损害赔偿制度。

从我国本土法律资源来看，我国《宪法》第三十三条规定“国家尊重和保障人权”，《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”我国的民事法律制度已明确确定了精神损害赔偿的正当性和合法性，在我国的国家赔偿制度中，也确立了精神损害赔偿制度。 [1]《刑事诉讼法》第二条也规定“尊重和保障人权”。在中国特色社会主义法律体系已经基本建成的今天，确立附带民事诉讼精神损害制度，保障自然人的基本人权，促进法制协调统一，逐步与世界接轨，是我们立法之必然趋势。

2.司法实践之可行性。

《中华人民共和国民法通则》颁行后，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《侵权责任法》相继出台。现如今，在我国精神损害赔偿的民事审判实践中，已经对精神损害赔偿的原则、范围、数额标准等问题，积累了很多经验，达成了很多共识。鉴于此，在我国设立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度就有了坚实的司法实践基础，切实可行。[ [12]]

精神损害赔偿是精神损害的法律责任的一种方式。精神损害法律责任(又可称为精神损害法律救济)还包括如停止侵权、赔礼道歉、恢复名誉等民事责任方式。[ [13]]因此，人民法院可以根据刑罚的程度、被告人的经济承受能力、受害人是否谅解等因素综合判定被告人承担精神损害赔偿是否以经济赔偿为要，还可以根据实际情况判决被告人精神损害经济赔偿数额。对于非经济赔偿的精神损害赔偿方式，以及较低的精神损害经济赔偿数额，在目前的经济条件下，并不一定造成被告人的经济困难，被告人也不一定不能接受精神损害赔偿，但是对于受害人而言，却起着至关重要的作用。

（二）赔偿原则

1.补偿和抚慰为主，惩罚为辅。

精神损失一般为非财产损失，对于精神损失，金钱一般是无法衡量的，但是，受害人从精神创伤中恢复过来，一般是可以通过经济补偿的方式达到抚慰的效果。对于侵权人来说，赔偿受害人的精神损失，亦可达到惩罚的效果，从而制裁和预防侵权行为。

2.公平原则。公平原则就是指在确定精神损害赔偿过程中，应当综合考虑各种因素，以求在当事人之间达到衡平，既不过分保护受害人，也不偏袒被告人。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条 [2]规定了确定精神损害赔偿数额的七个方面的参考因素，即是公平原则的体现。同时，笔者认为，在确定精神损害赔偿数额时，不仅要考虑侵权人的各种情况，还应当考虑侵权人的事后认错态度、受害人的主观过错、受害人的痛苦程度以及一般人的类似痛苦程度、受害人的谅解程度、双方当事人的经济状况、受害人的接受程度等因素，只有综合考虑了这些因素，才能作出一个公正的精神损害赔偿判决。

3.法官自由裁量原则。由于由于精神损害并不象财产损害那样容易判断，并且个体差异较大，精神痛苦程度不一，所以在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时不可能也没必要确立统一的标准，必须赋予法官自由裁量的权力。法院或法官需要根据法律和事实，以及受害人身心损害的性质、程度、后果，结合犯罪嫌疑人的主观过错程度、认罪态度、赔偿能力，参考受害人的谅解程度等综合因素，根据相关法律法规自由酌量，确定具体的赔偿数额。但是法官的自由酌量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲,为所欲为，他必须依据客观事实,分析和判断各种因素作出处理或判决。笔者建议，在确定精神损害赔偿数额时，可以参考伤残等级评定的办法，在确定受害人具体的精神损害程度时，法院可以委托专业的鉴定机构对受害人的精神损害程度进行鉴定，由鉴定机构作出专业、公正的评定，法院可以参考这个鉴定意见，然后根据法律法规规定的标准，判定精神损害赔偿数额。

（三）赔偿范围

确定附带民事诉讼精神损害赔偿范围，涉及到该赔偿能否实际可行，因此不可不察。笔者认为，由于给犯罪嫌疑人科处刑罚，在一定程度上抚慰了受害人精神创伤，因此，法官在自由裁量精神损害赔偿额时，可以适当考量这一因素。根据我国刑法犯罪理论，以犯罪嫌疑人的犯罪行为所侵犯的客体为依据，结合民法理论中侵害人身权益的规定，在我国目前经济社会状况下，附带民事诉讼精神损害赔偿范围以侵害人身权益有关的范围为准比较恰当。

1.权利范围。生命健康权、名誉权、贞操权、公民自由权等权利，这些权利涉及到自然人的基本人权，犯罪嫌疑人的犯罪行为侵害上述权利，给受害人造成严重精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。上述犯罪行为主要表现为：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵妇女、儿童罪、侮辱罪、诽谤罪、绑架罪、非法拘禁罪等等。

2.主体范围。附带民事诉讼精神损害赔偿的主体应限定为自然人，法人和其他组织并未精神痛苦，在恶意侵害企业商誉、信誉等侵权行为中，给企业造成不良影响后，其经济损失一般可以估算，即使不能估算，根据《反不正当竞争法》等法律法规，企业仍可以得到救济，因此，不适用于法人和其他组织。

结语

法制协调统一乃法制权威之基础，重构附带民事诉讼精神损害赔偿制度，应当以民事法律制度为基础，修改现行刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释。我国《侵权责任法》第二十二条已经赋予了被侵权人精神损害赔偿请求权，《刑事诉讼法》及其司法解释就不应当剥夺受害人精神损害赔偿，而应与民法保持协调一致。当然，附带民事诉讼毕竟不同于一般民事诉讼，有其特殊性，在对损害事实的认定，不仅要受民法规范的调整，还应当受刑法关于具体案件犯罪构成的规定。在程序规制上，不仅应当受《民事诉讼法》调整，还应当受《刑事诉讼法》调整，其审理期限、庭审顺序等不同于普通民事诉讼程序。

参考文献：

________________________________________

________________________________________

[ [1]] 张文志.“刑附民”精神损害赔偿若干问题研究[J].法学杂志,2006（4）.

[ [2]] 刘广三,汤春乐. 附带民事诉讼中精神损害赔偿问题研究[J]. 烟台大学学报(哲学社会科学版)，2000,13（3）.

[ [3]] 陈光中.刑事诉讼法.北京大学出版社,高等教育出版社（第四版）[M],2012.230.

[ [4]] 王敏远.中国刑事诉讼法教程（第二版）[M].中国政法大学出版社，2012.

[ [5]] 甄贞,李美蓉.关于我国刑事附带精神损害赔偿制度的构建[J]. 法学杂志,2010(2).

[ [6]] 陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.113.

[ [7]] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004.

[ [8]] 张明楷.刑法分则的解释原理(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.3.

[ [9]] 袁曙光,梁化成. 对否认”刑事被害人精神损害求偿权”伪命题的剖析[J].东岳论丛,2011（4）.

[ [10]] 袁曙光,梁化成. 对否认”刑事被害人精神损害求偿权”伪命题的剖析[J].东岳论丛,2011（4）.

[ [11]] 广东省佛山市中级人民法院课题组.刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告[J].法律适用,2008（7）.

[ [12]] 刘晓霞.刍议刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题[J].河北法学,1999（6）.

[ [13]] 王彦,刘文彦. 精神损害赔偿问题研究[J]. 河北法学,2000(6).